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はじめに
別居や離婚をするときに気になるのが、あなたと配偶者のどちらが子どもの親権を持つか、ではないでしょうか。
日本では共同親権が認められていないため、父親か母親のどちらかを親権者に決めなければなりません。
しかし、両者ともに親権者になりたい思いが強ければ、話し合いがなかなかまとまらないケースもあります。
そうしたなかで、しばしば問題となるのが子どもの連れ去りです。
たとえば配偶者が子どもを連れ去って別居してしまうケースや、離婚後に元配偶者が連れ去るケースもあります。
子どもが連れ去られた場合、どのようにして取り戻せばいいのでしょうか。その方法を解説していきます。
子どもの連れ去り、どんなケースがある？罪になる？
子どもの連れ去りには、様々なケースがありますが、すべてが違法となるわけではありません。
違法になる可能性があるのは、（元）配偶者の同意がないにもかかわらず、正当な理由なく次のような連れ去りをした場合です。
親権者が決定していない段階での連れ去り例
- 親権者の話し合いの最中に、突然子どもを連れて家を出て行って別居になった
親権者ではない親による連れ去り例
- 監護状況に問題はなく、子どもが嫌がっているにもかかわらず、無理矢理連れ去った
- 園や学校の登下校時に待ち伏せして、子どもを連れ去った
- 面会交流時に子どもを帰さず、そのまま連れ去った
- 突然家に押しかけて、そのまま連れ去った
こうした違法となる行為は、未成年者略取罪に問われることもあります。
一方で、正当な理由があれば、違法とされない場合もあります。正当な理由とは、たとえば次のようなものです。
- 子どもを連れて行くことに、（元）配偶者が同意していた
- 子どもが虐待されていたため、同居親と離す必要があった
- 連れ去った親自身がDV被害を受けていて、子供への影響が懸念された
それではなぜ、違法な連れ去りは起こってしまうのでしょうか。
たとえば日本では、親権に関して母性優先の原則（子どもの福祉の観点から、幼い子どもは父親より母親と暮らした方が望ましいという考え方）があります。
そのため母親に親権が認められやすく、親権争いが不利だと考えた父親が子どもを連れ去ってしまうことがあります。
また現状維持の原則（環境に問題がなく、子どもが落ち着いて生活しているのであれば現状を尊重しようという考え方）も、一般的に知られているところです。
そのため同居している側が親権者と認められやすいからと、子どもを連れ去って別居を強行することもあります。
しかし、違法な連れ去りをした場合、連れ去った親に親権を認めず、子どもを帰さなければならないというのが基本的な考え方です。
これは条約を締結している国の間で子どもの連れ去りが起きたら、国境を越えて子どもを引き渡さなければならないという、ハーグ条約の影響が強いと言われています。日本では平成25年に批准されました。
もちろん同意なく子どもの連れ去りをすると、必ず親権者・監護者（子どもと一緒に暮らして面倒を見る人）と認められないとは限りません。
ただ子どもの福祉の観点からも親権争いの観点からも、きちんと段階を踏んで別居、離婚することが望ましいといえます。
どうすれば子どもを取り戻せる？
違法に子どもを連れ去られ、帰してもらえない場合、子どもを取り戻すために、裁判所に対して子の引渡し調停または審判の申立てを行うことが可能です。
特に離婚前に行う場合は、原則として子の監護者の指定の申立ても必要になります。
また離婚後に親権者でない親が親権者に対して申立てをする場合は、原則として親権者変更の申立てが必要です。
調停では、子どもの年齢、性別、性格、就学の有無、生活環境、子どもの意向等を考慮し、子どもに精神的な負担や生活の場所が変わることによる悪影響に留意して、話し合いが進められます。
話し合いがまとまらず合意ができないときは調停不成立となり、自動的に審判に付され、裁判所が決定することになります。
裁判所の判断基準は、「子の福祉」、つまり子どもの利益にかなうかどうかです。
これまでどちらが主に世話をしてきたのか、経済状況、居住・教育環境、愛情の度合い、親族等の援助、子の年齢、性別、発育状況、生活環境の継続性、子どもの意思、兄弟不分離など個別の事情を踏まえて判断されます。
主に面倒を見てきた側の親の監護が適切で問題がないのであれば、そのまま監護者として指定されることが多いようです。
とはいえ、親権争いをしている相手が子の引渡しに応じることは多くありません。
そのため調停をせず、直接裁判所に審判を申立てるケースが大半です。
特に虐待など緊急性がある場合は、調停や審判で結論が出るまでの間、暫定的な引渡しを求める審判前の保全処分を申立てたり、告訴により刑事処分を求めたりすることもできます。
相手が応じなかったら？
裁判所によって引渡しが認められたにもかかわらず相手が任意の引渡しに応じない場合、取り戻すための方法は3つあります。
- 間接強制：家庭裁判所が、一定期間内に子どもを引き渡さなければ間接強制金を支払うよう命じ（引き渡すまで1日あたり金○万円払えといった内容）、心理的圧迫を与えて自発的な引渡しを促すもの。
- 直接強制：家庭裁判所の執行官と子どもの元まで行き、子どもを直接連れて帰るもの。
間接強制によっても引渡しがされない場合や、子どもに危険が迫っている場合に行う。 - 人身保護請求：正当な手続きによらず身体拘束されている人が救済を求めるもので、最終手段。
連れ去りに顕著な違法がある場合に認められる可能性があるが、子どもの意思が尊重される。
一緒にいた親の元から無理矢理引き離して生活環境を変えることは、子どもの心身への負担が大きいです。
そのため、負担を最小限にとどめるよう十分な配慮が必要ですし、それぞれの子どもに応じた方法をとる必要があります。
まとめ
子どもの連れ去りが起きてしまったとき、引渡しを実現するには様々な法的手続きをとる必要があります。
連れ去られた期間が長くなると引渡しの判断に不利に働く場合もありますから、できるだけ早急に動く必要があると覚えておきましょう。
特に母親が日常的な子育てを主に担うご家庭が多いですが、これまで子どもの世話を適切に行ってきた事実は、子どもの引渡しに関して言えば、子の福祉の観点からも重要なプラス要素になります。
法的手続の中でも一番重視されるのは子どもの幸せです。
子どもと引き離されてしまう苦しみは父親も母親も変わりませんが、攻撃的な態度や子どもの奪い合いは望ましくありません。
子どもに一刻も早く会いたい、自分でなんとかしたいと焦るかもしれませんが、確実な子どもの引渡しをお考えの場合は、まずは弁護士に相談することをおすすめします。
アディーレ法律事務所 弁護士 正木裕美
https://www.adire.jp/profile/nakanishi_hiroaki/
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